Relativo a la cuestión del poder constituyente, dice Carré del Malberg que «…en principio, únicamente la nación, unificada y personificada en el Estado, es sujeto de la potestad pública; pero la Constitución es el conducto por el cual esta potestad, en lo que se refiere a su ejercicio, se comunica a los diversos órganos estatales». Y entonces, ¿quién elabora la Constitución? O como dice dicho autor «Â¿en quién reside el Poder Constituyente? …Finalmente, se llega al reconocimiento inevitable de que la Constitución primitiva del Estado, aquella que lo originó, no pudo ser obra de sus órganos, sino que procede de una fuente situada fuera del Estado; …este reconocimiento implica que en la base del Estado existe una voluntad y una potestad distintas de las del Estado mismo; voluntad o potestad que no pueden ser sino de individuos; voluntad generadora del Estado que aparece como anterior y superior a ella; voluntad constituyente, de la que la voluntad constituida del Estado no es sino un producto o un sucedáneo; voluntad, por lo tanto, que es la verdadera voluntad soberana, porque es la voluntad primaria constituyente». Ello implica que la soberaní­a originariamente está situada fuera del Estado, por lo que en última instancia debemos terminar buscándola en los individuos. El autor estudiado nos explica que en la teorí­a recién esbozada van implí­citos los principios caracterí­sticos de la doctrina del Contrato social del célebre Rousseau, cuyas ideas ejercieron gran influencia en los hombres de la Revolución, pues según ello, la creación de la Constitución presuponí­a un pacto social, del cual el acto constitucional no era sino su consecuencia y su aplicación. Ese pacto debí­a producirse después de la Declaración de Derechos, para poder el mismo sustentar los valores de los principios inmersos en dicha declaración, pero la formación del pacto debí­a ser antes de la fijación del acto constitucional. En los archivos del parlamento francés consta que estas ideas fueron claramente expuestas por Isnard, quien «…estableció claramente la distinción que debe hacerse y el orden cronológico que debe seguirse entre la Declaración de Derechos, el pacto social y el acto constitucional». Isnard explicó que debí­an reconocerse, en primer lugar, cuáles son los derechos y proclamarlos; después, habí­a que proceder la redacción de un pacto social, el cual debe ser intermedio entre la Declaración de los derechos, pues ella le sirve de base, y la Constitución, a la que sirve de barrera y regulador. Que la diferencia entre el pacto social y la constitución, es que cuando se hace lo primero, se está redactando el documento por el cual los otorgantes consienten en formar una asociación con tales o cuales condiciones previas, mientras que cuando se hace una Constitución, únicamente se determina la forma de gobierno. El pacto social crea la sociedad, la constitución la organiza.

Para Sieyí¨s, citado por Carré de Malberg «…la soberaní­a popular consiste esencialmente en el poder constituyente del pueblo. Por la Constitución, el pueblo delega efectivamente algunas partes de su potestad en las diversas autoridades constituidas, pero conserva siempre para sí­ mismo el poder constituyente…su unidad indivisible (de la soberaní­a) queda retenida originariamente en el pueblo, fuente constituyente única y común de todos los poderes públicos….el pueblo, al conservar en sus manos el poder constituyente, no queda obligado por la Constitución: ´´…esta podrá obligar a las autoridades constituidas, pero no puede encadenar al soberano mismo, o sea al pueblo, que siempre es dueño de cambiarla». Sieyí¨s pensaba que: «No es la nación la que se constituye, sino su establecimiento polí­tico. La nación es el conjunto de los asociados, iguales todos en derechos y libres en sus comunicaciones y en sus compromisos respectivos». Sin embargo Sieyí¨s admitió, en materia constituyente, la aplicación del régimen representativo, lo cual es criticado por Carré de Malberg, quien al respecto expresó que: «…según la teorí­a de la soberaní­a popular, en efecto, por la Constitución es precisamente como el pueblo consiente en el régimen representativo y abandona el gobierno directo. …La representación polí­tica deriva de la Constitución; por lo tanto la presupone, y por consiguiente, no puede servir para su confeccionamiento».

Respecto de la Constitución primitiva de la que nació el Estado, hay una doctrina que pretende encontrar una fundamentación jurí­dica sobre la que descansa la primera constitución, pero ello es un error, pues según explica Carré de Malberg «…para que semejante construcción fuera posible, serí­a preciso que el derecho fuese anterior al Estado; y en este caso, el procedimiento creador de la organización originaria del Estado podrí­a considerarse como regido por el orden jurí­dico preexistente a él». Esa creencia se originó desde el siglo XVI por los juristas de la escuela del derecho natural. Pero la objeción a la misma es que en todo caso esos principios, aunque trascendentales, no constituyen leyes positivas propiamente dichas, pues ellas en su sentido estricto solamente existen, precisamente concebidas dentro del Estado, una vez formado éste, de donde resulta inútil buscar el fundamento o génesis jurí­dico del Estado.

Así­ que la cuestión relativa al origen de la primera Constitución no es de orden jurí­dico, sino que constituyen un puro hecho, no susceptible de clasificación en categorí­a jurí­dica de ninguna í­ndole. Al decir del autor analizado «…la formación del Estado no está mandada por ningún orden jurí­dico preexistente; es la condición del derecho y no está condicionada por el derecho. …Es tanto como decir que el Estado, en su forma primera, no es una creación jurí­dica, no es el producto de un orden jurí­dico determinado. El derecho sólo se aplica al Estado, una vez creado éste, para sostener y proteger mediante contrafuertes la construcción estatal no edificada por él».