ílvaro Castellanos es abogado constitucionalista, fue decano de la Facultad de Ciencias Jurí­dicas y Sociales de la Universidad Rafael Landí­var durante los años 2002 – 2006. Es miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacional de Arbitraje con sede en Parí­s, Francia y ha fungido como juez ad hoc en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En esta entrevista se refiere al principio de igualdad, el cual debe verse de forma completa, bajo las perspectivas formal y material. Castellanos sostiene que este principio no se refiere solamente a la igualdad ante la ley, sino a la igualdad de oportunidades; lo que explica basado en la legislación nacional e internacional, así­ como en la jurisprudencia constitucional guatemalteca. Ante la desigualdad, afirma, es necesaria la aplicación de acciones de «distinción positiva», que lleve a cerrar las brechas de inequidad, lo cual es una obligación de los Estados.

– Más Mujeres, Mejor Polí­tica (MMMP): ¿En qué consiste el principio de igualdad?

– ílvaro Castellanos (AC): Creo que es muy relevante hablar del principio de igualdad en estos momentos cuando se hacen propuestas de reforma constitucional, y otros temas que podrí­amos considerar que están relacionados con el trato de las personas, tanto desde punto de vista polí­ticas públicas, como desde punto de vista legislativo.

Cuando nos referimos al principio de igualdad, se piensa de inmediato que es aquel que simplemente prohí­be todo tipo de discriminación, y que lo encontramos en el artí­culo 4 de nuestra Constitución Polí­tica que dice: «En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos»; y luego por ende, señala que el hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades; y que ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. De ahí­ generalmente también se dice, que queda prohibido o terminantemente eliminado del sistema todo tipo de discriminación, por sexo, por edad, por creencias, por estado económico, incluso.

Sin embargo, hay otras dos dimensiones de la igualdad, la formal, en base a la cual todos somos iguales ante la Ley. í‰ste es un principio eminentemente liberal, es decir, viene del movimiento de la Revolución Francesa. Y la igualdad material, que es la igualdad de oportunidades.

– MMMP: Ampliemos ese concepto.

– AC: Hagamos una comparación para entenderla mejor, la igualdad formal o igualdad ante la ley, tiene un origen eminentemente histórico liberal, no es por eso casualidad, que los tres grandes enunciados de la Revolución Francesa sean: libertad, igualdad y fraternidad. Antes de destronar al régimen monárquico, habí­a sectores de la sociedad integrados por los mismos nobles y la realeza, que no tení­an que pagar contribuciones o tributos, no podí­an ser detenidos, no iban a la cárcel básicamente por delitos que el pueblo, en general, tení­a que padecer. Entonces habí­an privilegios y esa igualdad ante la Ley lo que viene es a destronar los privilegios cuando no se funden, eso sí­, en una razón de ser, y ahí­ empieza a haber conexión con el otro valor o principio que debe perseguir el sistema polí­tico y jurí­dico, que es la igualdad material.

¿En qué podemos ejemplificar esta igualdad material? En aquella expresión, que de hecho se dice que es aristotélica tomista, que es que «hay que tratar igualmente a los iguales y también desigualmente a los desiguales». Para que el valor de la igualdad sea completo debe dejar de quedarse en la parte formal o nominal, que es sólo el punto de partida, y tiene que llenarse de contenido. La igualdad material o la igualdad de oportunidades, permite tratar desigualmente a quienes están en un plano de desigualdad frente a otros.

Pensemos en las cuotas para representaciones de pueblos indí­genas o de género. ¿Qué pasa si se demuestra que efectivamente no hay un acceso igualitario a mujeres o a indí­genas por más que traten de tenerlo? Ahí­ es donde puede venir una posibilidad de tomar medidas que compensen esa falta de acceso a uno de estos cargos. A estas medidas la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), les llama de «distinción positiva o afirmativa».

En Estados Unidos, las universidades tanto públicas como privadas, ante todo de reconocido prestigio como la de Harvard, han adoptado polí­ticas de acceso que favorecen a las minorí­as. Hay varios libros, donde se demuestra que sí­ ha tenido efectos positivos ir mejorando el acceso a la educación superior en Estados Unidos a las minorí­as, a través de lo que llaman acciones de «ambición con acción afirmativa».

– MMMP: ¿En qué instrumentos jurí­dicos internacionales -ratificados por Guatemala- se habla del principio de igualdad y en qué términos?

– AC: Yo creo que es bien importante sólo mencionar rápidamente que a nivel normativo, los principios de libertad e igualdad, no sólo están reconocidos en la Constitución, sino en Tratados y Convenios internacionales en materia de derechos humanos, que están debidamente incorporados al ordenamiento jurí­dico guatemalteco, con base especialmente en los artí­culos 44 y 46 constitucionales.

Y sólo para mencionar algunos: los artí­culos dos y siete de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artí­culo veinticuatro de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el famoso Pacto de San José, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en su artí­culo dos, y así­ podemos seguir mencionando varios. Hay uno muy interesante donde se habla de adecuar polí­ticas que tiendan a atender o cuidar la desigualdad y tomar acciones al respecto, me refiero al artí­culo 2 del Convenio 169 de los Pueblos Indí­genas y Tribales. Este Convenio exige a los Estados signatarios -recordemos que en Guatemala pasó por la Corte de Constitucionalidad para que se diera una opinión consultiva- tomar acciones afirmativas, cuando sean necesarias, a favor de los pueblos indí­genas del paí­s.

Tal vez es importante reiterar que la obligación del Estado de aplicar adecuadamente el principio de igualdad es completa, no sólo reconocer la igualdad ante la Ley, sino también la igualdad material, la de crear más equidad en las diferentes relaciones de nuestra sociedad. En nuestra Corte de Constitucionalidad ya hay jurisprudencia, porque ya hay más de tres fallos reiterados, en donde se dice que el principio de igualdad hace una referencia a la universalidad de la Ley, pero no prohí­be ni se opone a dicho principio, el hecho que el legislador contemple la necesidad de la conveniencia de clasificar y diferenciar situaciones distintas y de darle un tratamiento diverso, siempre que tal diferencia tenga una justificación razonable de acuerdo al sistema de valores que la Constitución acoge. Me atrevo a decir que la esencia de los criterios que la Corte de Constitucionalidad ha sentado en cuanto al artí­culo cuatro, ha sido la de reconocer que esa igualdad debe llevar al Estado, en muchas ocasiones, a tratar desigualmente a los desiguales. Así­ lo recogen en las sentencias de casos concretos y en opiniones consultivas (…) Por ejemplo, un fallo de la Corte está contenido en el expediente 141-22, en la gaceta Núm. 24, en la página 14.

– MMMP: ¿Bajo qué principios se sustentan las medidas afirmativas o de acción positiva que garantizan la igualdad?

– AC: Yo me atreverí­a a partir precisamente de una opinión consultiva, la 18/03 del 17 de septiembre de 2003, que fue solicitada por México a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (?) Dice en la sección 84: «En la presente opinión consultiva se hará una diferenciación al utilizar los términos distinción y discriminación. El término distinción se empleará para lo admisible en virtud de ser razonable, proporcional y objetiva». Ahí­ están los tres elementos. Se puede hablar de hacer distinciones, ante todo cuando se trata de estas condiciones de las personas, si están en un plano de igualdad o no, se puede hablar de distinciones que son admisibles y atenderlas incluso en ley o polí­ticas públicas, en virtud de ser razonables, proporcionales y objetivas. Después se lee en la opinión consultiva: «la discriminación se utilizará para hacer referencia a lo no admisible por violar derechos humanos». Por eso la Corte no habla de discriminación positiva, sino de distinción, que en todo caso es afirmativa o positiva, o en pro de quien se hace esa distinción

Los criterios que la Corte Interamericana sentó en jurisprudencia o fallos reiterados son: la razonabilidad, la objetividad y la proporcionalidad. Yo, luego de haber leí­do en algunos otros textos, sentencias y diferentes documentos, creo que hay otros dos que se pueden agregar, que son como secundarios: el de la temporalidad, que significa que desaparecen cuando la desigualdad ha sido subsanada y el de la inocuidad, es decir que no violenten los derechos humanos, no debe dañar a nadie, sino en todo caso se debe fomentar los derechos humanos de los que necesitan esa acción.

– MMMP: Los detractores de las medidas afirmativas, sostienen que nadie puede ser tratado diferente que otro, porque se violarí­a el principio de igualdad ante la Ley, lo que supone privilegios. ¿Qué opinión le merece esta postura?

– AC: Pues yo retomarí­a algunas de las cosas que he dicho; para ser muy contundente, voy a ser muy puntual: ahí­ están confundiendo peras con manzanas. ¿En qué sentido? Que igualdad ante la Ley, ya dijimos es la igualdad formal, y que a todos aquellos a quienes se les debe aplicar una ley deben definitivamente considerarse que no tienen derecho o facultad de pedir un trato diferente, pero es aquello a lo que la Ley alcanza. Ahora, si hay una ley que diferencia o distingue, está abordando otro elemento, que es la igualdad material, que es esa igualdad de oportunidades, algunos consideran que no es viable, yo creo que es absolutamente viable.

– MMMP: Siguiendo con los argumentos en contra, hay grupos en Guatemala que señalan que para lograr la igualdad, en estos términos, habrí­a que quitarle al que tiene para que quede igual o a la altura, del que no tiene. ¿Cómo ve la perspectiva?

– AC: Es que no se trata de igualar debilidades, tampoco se trata de igualar amenazas. Las debilidades son las que tendrí­amos nosotros por nosotros mismos, y las amenazas las que nos rodean de los terceros con los que con vivimos. Pues en todo caso, si uno trata de igualar debilidades o igualar amenazas, entonces sí­ estarí­a haciendo una polí­tica que no va a llenar los requisitos solicitados de los que antes hablábamos. Es decir, no llenarí­a los estándares, y por ende no serí­a viable.

Es como que yo defina cómo debe correr un vehí­culo en una pista determinada, pero no lo diseño bien, no va a correr bien en la pista aunque yo tenga el carro ahí­ listo. Es lo mismo con las acciones afirmativas o las polí­ticas de distinción. Yo siempre he dicho que para que una acción afirmativa sea exitosa tiene que haberse hecho realmente sobre bases razonables. ¿Qué quiere decir esto? Que se pueda razonar o explicar. Que sea objetiva, es decir, que yo pueda probar que los resultados que se propusieron alcanzar se dieron. La proporcionalidad es que no deben ir más allá de lo que se busca compensar, y yo tengo que poder comprobar eso tarde o temprano. Y de ahí­ vienen todos esos otros elementos, la temporalidad, que deberí­amos decir que es co sustancial, porque si lo que busca es eliminar desigualdades, tarde o temprano, deja de necesitar su existencia o su razón de ser. Y finalmente, que sea inocuo o que no dañe derechos de los demás. Por añadidura, si es objetivo, es razonable y proporcional, no puede dañar y no puede generarle daño a nadie.

Es sumamente importante que toda medida de distinción favorable a un grupo desfavorecido, si es que se le puede llamar así­, tenga buenos fundamentos, debe estar basada en un serio estudio que no debe de ser sólo jurí­dico, sino sociológico, antropológico, cultural, económico, que permita demostrar que se van a alcanzar los resultados que se esperan.

– MMMP: Hay quienes dicen que a través de las medidas afirmativas lo que se promueve es la discriminación al revés.

– AC: Muy interesante esta pregunta porque ya toca aspectos más culturales, más populares, más de nociones en nuestra propia sociedad, que muchas veces están fundamentados en imaginarios, en criterios que no necesariamente los hemos preparado cientí­ficamente en nuestra mente, sino que son más intuitivos de la misma sociedad en la que vivimos. Yo no sé si todos los que puedan leer esta entrevista estén de acuerdo conmigo, pero yo creo que esta sociedad ha sido una sociedad que ha discriminado constantemente en el transcurso de toda su historia, es decir, tenemos un elemento de discriminación estructural. Tal vez ahí­ mismo esté cayendo yo en esas nociones más intuitivas, que cientí­ficamente adquiridas, pero basta observar un poco nuestra sociedad y alrededor.

La famosa expresión de «la discriminación al revés», esa siempre la he entendido como referida a poblaciones indí­genas, donde muchos ladinos creemos que el indí­gena no es discriminado, sino que está en esas condiciones porque quiere; quizás después avanzando más en el tema de fondo, se dice: «Ah, pues tal vez sí­ hay alguna discriminación». Pero ahora venir y hacer polí­ticas que le tiendan la mano a estas personas ya es diferente. «Si se les hace algún tipo de apoyo a través de acción afirmativa va a venir la discriminación al revés para mí­», es terrible esa expresión porque es como aceptar una discriminación anterior, que es la mí­a, y el decir «al revés» es como cuando uno viene y agudiza una diferencia entre clases o entre etnias. Entonces, yo creo que este tipo de expresiones deberí­an ser expulsadas de nuestros argumentos, tal vez no expulsarlas, pero no utilizarlas en nuestros argumentos, sino tratar de entender, y con tratar de entender ya verdaderamente avanzamos.

Hay una cuestión que me encontré una vez en un libro de Norberto Bobbio, un filósofo que ya murió -que al final paró siendo más filósofo que abogado- se referí­a a las derechas e izquierdas, como términos todaví­a validos y vigentes – él escribió esto en los años 60 o 70 si no recuerdo mal- precisamente él explicaba que hay dos grandes principios: el de igualdad y el de libertad. El que tiene una inclinación a la libertad más que a la igualdad, tiende a ser una persona que va hacia la derecha; y el que tiende a girar su preferencia hacia la igualdad, en el sentido que hemos venido desarrollando, tiende a ser una persona que del centro parte hacia la izquierda.

í‰l lo pone como un péndulo en donde dice que todas las posiciones razonables que van a la derecha o la izquierda, pueden hacer que la sociedad avance, aunque uno diga «yo soy de derecha o soy de izquierda» (?) Y lo que me gusta es que al final él dice que los extremos, tanto de la derecha como de la izquierda, privilegiando forzosamente la libertad a todo extremo, o privilegiando la igualdad a todo extremo, va a provocar totalitarismo; va a haber totalitarismo de derecha o de izquierda.

Entonces lo que tenemos que entender es que no tenemos que tener una mentalidad tan binaria, una mentalidad tan monoteí­sta de decir: «O soy de la derecha o soy de izquierda», por qué no conseguir una combinación de diferentes partes de este todo, en el que debemos de considerar, que es tan necesario proteger la libertad como la igualdad en cosas muy puntuales.