Si la función de la ley penal fuera disuadir de cometer delitos, habría que afirmar que la ley penal es absurda. Efectivamente, ninguna ley penal ha disuadido de cometer delitos. Por ejemplo, la ley penal que castiga el robo no ha disuadido de cometer el delito de robo; o la ley penal que castiga el secuestro no ha disuadido de cometer el delito de secuestro; o la ley penal que castiga el ultraje sexual no ha disuadido de cometer el delito de ultraje sexual; o la ley que, hasta con la pena de muerte, castiga el asesinato, no ha disuadido de cometer el delito de asesinato.
¿Hay que abolir, entonces, las leyes penales? Es evidente que no hay que abolirlas; pero la causa por la cual no hay que abolirlas consiste en que hay que imponer un costo a quien delinque, y precisamente la función esencial de la ley penal es imponerlo. Ese costo es el castigo oficial. Quien esté dispuesto a pagar ese costo, delinquirá. Dedúcese inmediatamente que es un error adjudicarle a la ley penal la función esencial de disuadir de delinquir. La ley penal tiene que imponer un castigo por cometer un delito, aunque el delinquir no disminuya, sino que aumente infinitamente.
Un menor costo de delinquir, es decir, un castigo menos severo impuesto por la ley penal, puede incrementar la demanda de delito, de manera similar a como un menor costo de mentir puede aumentar la demanda de mentira. Inversamente, un mayor costo de delinquir, es decir, un castigo más severo, puede reducir la demanda de delito, de manera similar a como un mayor costo de mentir puede reducir la demanda de mentira. En suma, la ley penal puede ser disuasiva, en mayor o menor grado; pero no necesariamente tiene que serlo, es decir, no es válida porque es disuasiva, ni inválida porque no lo es.
La disuasión es un fenómeno psicológico; pero no es propio de la naturaleza de la ley penal tener que provocar efectos psicológicos, aunque pueda provocarlos, o los provoque. La disuasión, como fenómeno psicológico, pertenece al mundo del ser; pero la ley penal, como mandato jurídico, pertenece al mundo del deber ser. Y tan insensato es pretender que la psicología decrete disuasivas leyes penales, como insensato es pretender que la ley penal tenga que provocar deseados fenómenos psicológicos.
El costo que la ley penal impone incluye la certeza de que el castigo será impuesto. Una sociedad que, mediante la ley penal, ordena imponer un castigo, aunque sea un castigo infernal, pero no brinda certeza de que lo impondrá, no impone un costo de delinquir. Empero, ni el más alto costo de delinquir, ni la mayor certeza de que ese costo será pagado, garantizan que no habrá delincuencia, porque puede haber alguien que esté dispuesto a pagar ese costo.
Por ejemplo, aquél que detesta su propia vida puede estar dispuesto a cometer un delito que se castiga con una segura pena de muerte. Entonces, si comete ese delito, y es capturado y sometido a proceso judicial, no le importará ser condenado a la pena de muerte. Precisamente ha habido asesinos condenados a la pena de muerte, que confiesan que no les importa su propia vida, y que no se arrepienten de haber asesinado, y hasta declarado que volverían a asesinar.
Post scriptum. Quienes argumentan que la pena de muerte no disuade de cometer delitos gravísimos, como el asesinato, también tendrían que argumentar que la pena de prisión, aunque sea prisión perpetúa, tampoco disuade de cometer esos delitos; y que, por consiguiente, también es inútil una pena de prisión.