Todo lo anterior lleva al autor a concluir este punto expresando que resulta una verdad que «…talvez parezca ingenua y que sin embargo es muy profunda, de que el derecho constitucional presupone siempre una Constitución en vigor. Por derecho constitucional hay que entender, no ya un derecho que tuviera por objeto constituir al Estado, sino un derecho que sólo existe en el Estado ya constituido y provisto de órganos regulares». «…Resulta de esto que los órganos llamados constituyentes, lo mismo que los órganos constituidos, no pueden tener poderes anteriores a la Constitución. Cualquier órgano, incluso el que está llamado a ejercer la potestad constituyente, proviene esencialmente de la Constitución y de ella recibe su capacidad. …propiamente hablando, no existe órgano constituyente: en el Estado no hay más que órganos constituidos. Así pues, el concepto jurídico de poder constituyente implica la preexistencia de cierto orden y de cierta organización constitucional». Fue por ello que la primera Constituyente francesa de 1789, la cual, a pesar de «…estar decidida a reorganizar la nación francesa sobre bases enteramente nuevas y a emanciparla completamente del orden jurídico anterior, sintió la necesidad de un título jurídico tomado del pasado, y se esforzó por creárselo a sí misma». Sin embargo, al final, la Asamblea terminó negando a los electores el derecho de dar instrucciones o poderes a sus elegidos, ya que, como explica dicho autor «… la Constituyente se elevaba al atrevido concepto que había de asegurar la plena independencia de su poder y, como se ha dicho, transformaba la representación del pueblo soberano en una representación soberana del pueblo. El solo hecho de haberse emancipado así de sus mandatos demuestra que éstos no tenían mucho valor jurídico a sus propios ojos y que no podían considerarse como la fuente legítima de su poder constituyente. La única conclusión que cabe sacar de estas observaciones es, pues, simplemente que la Constituyente, al invocar al principio las cláusulas de los pliegos relativas al establecimiento de la Constitución, comprendió la necesidad de establecer una base propiamente jurídica para sus pretensiones de orden constituyente. Había tratado de constituirse en órgano estatutario de una nación que aparecía, según este concepto, como ya constituida orgánicamente, y rendía homenaje así a la idea, anteriormente expuesta, de que el poder constituyente mismo sólo puede concebirse como un poder de esencia jurídica mientras tiene su fuente en un orden estatutario anterior y se ejerce conforme a ese orden preestablecido».
Carré de Malberg expresa que la circunstancia de que el concepto jurídico de poder constituyente implique la necesaria preexistencia de cierto orden y organización constitucional, es decir, la necesidad de un título jurídico tomado del pasado, se evidencia: «?en el hecho de que los tratados de derecho público… sólo emprenden el estudio del poder constituyente en su último capítulo y después de haber expuesto la organización y el funcionamiento de todos los demás poderes públicos. Lejos, pues, de presentar la cuestión del poder constituyente como el problema fundamental y primordial del derecho constitucional, la relegan en cierto modo al último plano y sólo se ocupan de ella en último lugar, como si su solución hubiera de subordinarse a los principios establecidos previamente para todo el resto de la organización estatal. Los términos en que se formula esta cuestión son también muy significativos: en general se la trata, en la literatura actual, bajo el título «De la revisión de la Constitución» …los autores constitucionales señalan claramente con ello que el problema del poder constituyente, desde el punto de vista jurídico, no puede formularse sino bajo la forma de una cuestión de revisión de la Constitución vigente; supone pues, una Constitución preexistente y debe resolverse según las reglas mismas que, con vistas a su revisión, formuló esta misma Constitución. …contrariamente a las teorías del siglo XVIII, que consideraban al poder constituyente como la fuente de todos los demás poderes y al órgano constituyente como el autor de todos los demás órganos estatales, los actuales tratados de derecho público invierten el orden de los poderes y de los órganos; y en lo que se refiere a las relaciones de la potestad legislativa con la potestad constituyente, por ejemplo, casi no muestran al Parlamento como la creación de un poder superior, el poder constituyente, sino que, en sentido inverso, empiezan exponiendo la organización del Parlamento y el funcionamiento de su potestad legislativa, y no es sino posteriormente cuando llegan a buscar en qué medida las leyes constitucionales de revisión difieren, en el fondo o en la forma, de las leyes ordinarias».
El Poder Constituyente en relación con el principio de Soberanía Nacional
Conviene ahora analizar si, en el Estado ya constituido, puede o no la Constitución conferir a cualquier autoridad la función constituyente. En este tema interviene otro principio, que es el de la soberanía nacional. La pregunta a dilucidar es «…si en el sistema de la soberanía nacional la potestad constituyente puede atribuirse y reservarse a uno cualquiera de los órganos que la terminología usual designa con el nombre de órganos constituidos…». Carré de Malberg afirma que hay «…doble razón para dudar de ello. Por una parte, es difícil admitir que el título de estos órganos o la extensión de sus poderes sólo puedan modificarse con su consentimiento. La nación en estas condiciones, ya no tiene plena libertad para modificar su Constitución, y su soberanía se convierte en objeto de apropiación para las autoridades constituidas, puesto que éstas no pueden ser despojadas de ella sino por su voluntad. Por otra parte, el principio de la soberanía nacional parece oponerse a que ningún órgano constituido pueda conferirse a sí mismo su propia potestad o acrecerla. Toda autoridad constituida ha de recibir sus poderes de una voluntad nacional superior a su voluntad particular…». «…Así pues, el principio de la soberanía nacional implica lógicamente que el órgano constituyente ha de ser un órgano especial, diferente de los órganos constituidos».
El Poder Constituyente y los Poderes Constituidos
Carré de Malberg relata cómo en Francia, en todos los distintos sistemas constituyentes que existieron «…todas las Constituciones …coinciden en hacer ejercer el poder constituyente, no al cuerpo legislativo ordinario, sino a una asamblea especial…», la cual «…tiene por carácter esencial el ser una Constituyente, es decir, una asamblea especialmente llamada a ejercer el poder constituyente, formada por diputados que han sido elegidos por el pueblo para el cumplimiento especial de una labor constituyente y por último, que no tiene más función que la de efectuar la revisión para la que fue convocada, pues debe disolverse inmediatamente después de cumplida esta misión».
El principio aquí involucrado trata de distinguir entre, por una parte, el poder de hacer la Constitución, y por otra parte, los poderes creados por la Constitución. Al decir del autor analizado: «…A los poderes ordinarios, legislativo, ejecutivo y judicial, pues, se opone y se superpone un poder supremo y extraordinario, el cual, teniendo por objeto instituir todos los demás, los domina y debe, dícese, ser distinto de ellos. Es lo que se puede llamar el principio de la separación del poder constituyente y los poderes constituidos». Sin embargo el autor nos hace la anotación de que en Francia este principio se vio mitigado por el hecho de haber hecho depender la apertura de la revisión de la iniciativa y de la voluntad de órganos constituidos, lo que en el fondo implicó desconocer el principio de soberanía nacional, y nos cita el autor al respecto, las muy elocuentes palabras de Clermont-Tonnerre quien al respecto decía: «Es evidente… que si un solo poder recibiese el derecho de promover la revisión y de fijar sus puntos, sólo en su ventaja haría uso de él… La forma de revisión está combinada de manera que fortalezca la autoridad, tan imponente ya, del cuerpo legislativo; convierte en eternos todos aquellos vicios de los que no se quejará, y en precarios todos los artículos constitucionales que pueden retenerlo aún dentro de algunos límites… La Asamblea Nacional eligió una forma de revisión que tiende a aumentar continuamente el poder excesivo de las legislaturas y que jamás reforma ni uno solo de los abusos de los cuales puede sacar ventaja».