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Al respecto, me permito comentarle que según el artículo 232 de la Constitución Política de la República de Guatemala, a la Contraloría General de Cuentas le compete fiscalizar los ingresos, egresos y en general todo interés hacendario de los Organismos del Estado, los municipios, entidades descentralizadas y autónomas, así como de cualquier persona que reciba fondos del Estado o haga colectas públicas; también, los contratistas de obras públicas y cualquier otra persona que por delegación del Estado invierta o administre fondos públicos. Conforme el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas, a dicho ente le compete la función fiscalizadora en forma externa de los activos y pasivos, derechos, ingresos y en general, de todo interés hacendario de los Organismos del Estado y demás entidades y personas anteriormente detalladas, y con ocasión de esta función fiscalizadora deberá velar, entre otras funciones, por la calidad del gasto público.

En relación a esta última función, la Contraloría General de Cuentas es la encargada de analizar y evaluar la calidad y el impacto en el manejo de los recursos y bienes del Estado, así como la ejecución financiera del presupuesto de egresos asignado y como parte de esta atribución específicamente le compete evaluar la gestión administrativa y financiera de las entidades sujetas a fiscalización, bajo los preceptos de eficiencia, eficacia, racionalidad del
gasto y costo-beneficio.

El Código de Comercio de Guatemala, en sus artículos 766 y 768, contempla que el contrato de fideicomiso consiste en que el fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario, afectándolos a fines determinados y que sólo podrán ser fiduciarios los bancos establecidos en el país y las instituciones de crédito autorizadas por la Junta Monetaria.

Congruente con lo anterior, el artículo 33 de la Ley Orgánica del Presupuesto establece que los recursos financieros que el Estado asigne con obligación de reembolso a sus entidades descentralizadas y autónomas para que los inviertan en la realización de proyectos específicos de beneficio social y que produzcan renta que retorne el capital invertido, podrán darse en fideicomiso; asimismo, los Fondos Sociales podrán ejecutar sus proyectos bajo
dicha figura. Estos fideicomisos se constituirán en cualquier banco del sistema nacional.

Se advierte que el fideicomiso no es exclusivo de intereses privados, sino que las normas citadas admiten la existencia de fideicomisos con fondos del Estado así como su constitución en cualquier banco del sistema, esto obedece entre otras razones, a que la banca es una actividad sumamente especializada, sometida a normas que regulan sus actividades.

Por su parte, el artículo 32 de la Ley del Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado para el Ejercicio Fiscal 2012, en su parte conducente, establece que la Contraloría General de Cuentas ejercerá fiscalización sobre todas las operaciones de los fideicomisos estatales, para cuyo fin, los fideicomitentes, fiduciarios y cualquier entidad pública o privada que intervenga en los contratos respectivos, así como las dependencias o entidades que
coordinen o ejecuten las operaciones de los fideicomisos, deberán proporcionar toda la documentación e información que la citada Contraloría y el Congreso de la República les requiera. Esta fiscalización es independiente a la que efectúe la Superintendencia de Bancos a los fiduciarios, de acuerdo con la legislación vigente, así como de las auditorías externas independientes que para el efecto se contraten.

De acuerdo con la norma anterior, a la Contraloría General de Cuentas le corresponde fiscalizar todas las operaciones de los fideicomisos estatales como ya se ha analizado, por lo que en el ámbito de estas funciones se puede dirigir a los fideicomitentes, fiduciarios (bancos e instituciones de crédito) y cualquier entidad pública o privada que intervenga en el contrato, velando por la calidad del gasto público.

Ahora bien, el referido precepto legal regula que dicha actividad de fiscalización es diferente a la que realiza la Superintendencia de Bancos; en ese sentido, de lo preceptuado en los artículos 41, literal e), numeral 1 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros y 2, primer párrafo de la Ley de Supervisión Financiera, se establece que la Superintendencia de Bancos es la encargada de la supervisión del fiduciario, a efecto que adecue sus actividades y funcionamiento a las normas que le son aplicables, así como que evalúe el riesgo que asume al prestar este servicio; en otras palabras este órgano supervisor verifica que la entidad
bancaria realice su función de acuerdo a los fines y condiciones establecidos en el contrato de constitución del fideicomiso y que mitigue adecuadamente los riesgos que se deriven de su ejecución, por lo que no puede interferir en la fiscalización de las operaciones de la administración del gasto público del fideicomiso constituido con fondos públicos, la cual compete a la Contraloría General de Cuentas.

Adicionalmente, el artículo 23, inciso 6, de la Ley de Acceso a la Información Pública, establece como información reservada aquella que guarde relación con aspectos de vigilancia e inspección por parte de la Superintendencia de Bancos; de manera que esta última no está facultada por la ley para proporcionarle información a la Contraloría General de Cuentas respecto de la supervisión que realiza a los fiduciarios de los fideicomisos públicos, ya que la misma es de carácter reservada por mandato legal expreso.

El artículo 34 de la Ley del Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado para el Ejercicio Fiscal 2012 regula que las autoridades superiores de las entidades de la Administración Central, descentralizadas y autónomas, y los encargados de las unidades ejecutoras a quienes se les delegue la administración y ejecución del fideicomiso, serán responsables de su cumplimiento y rendición de cuentas, así como velar que los fiduciarios cumplan con sus funciones. Las autoridades superiores de las entidades referidas, son responsables de velar y exigir el cumplimiento de los fines y objetivos del fideicomiso, de cumplir las obligaciones establecidas en dicha ley y las disposiciones complementarias que se emitan; los responsables de los fideicomisos conjuntamente con los fiduciarios están obligados al cumplimiento de las funciones asignadas en el contrato y de llevar un estricto inventario de los bienes que se adquieran con los fondos fideicometidos, debiendo tomar medidas de control y resguardo de dichos bienes, en los sistemas que corresponda.

De la lectura de la norma anterior, se establece que las autoridades superiores de la administración pública en su calidad de fideicomitentes son los encargados y responsables del cumplimiento del contrato del fideicomiso constituido con fondos públicos, debiendo velar porque los fiduciarios cumplan con cada una de sus funciones respecto a los fines y objetivos del fideicomiso.

Cabe comentar que la Corte de Constitucionalidad en expediente número 2246-2008, sentencia del 13 de octubre de 2009, resolvió declarar sin lugar la acción de Inconstitucionalidad General Parcial promovida por Nineth Varenca Montenegro Cotom contra el artículo 33 de la Decreto número 101-97 del Congreso de la República, y todas sus reformas, Ley Orgánica del Presupuesto; así como de todas las disposiciones de carácter general derivadas de la aplicación del artículo citado.

En la parte considerativa del indicado fallo, la referida Corte estableció: «( … ) c) En cuanto a que el fideicomiso no puede ser fiscalizado por la Contraloría General de Cuentas, sino que por la Junta Monetaria, quien no ejecuta la referida acción fiscalizadora, bajo el argumento de que esa función no se la atribuye la Constitución Política de la República de Guatemala; se colige, de lo dispuesto en el artículo 232 de la Carta Magna, que la Contraloría General de Cuentas es una
institución técnica descentralizada, con funciones fiscalizadoras de los ingresos, egresos y en general de todo interés hacendario de los organismos del Estado, los municipios, entidades descentralizadas y autónomas, así como de cualquier persona que reciba fondos el Estado o que haga colectas públicas. También están sujetos a esta fiscalización los contratistas de obras públicas y cualquier otra persona que, por delegación del Estado, invierta o administre fondos públicos. Su organización, funcionamiento y atribuciones están desarrolladas en los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas. Es decir que el contenido del artículo 33 de la Ley Orgánica del Presupuesto-Decreto 101-97 del Congreso de la República de Guatemala- y sus reformas, no establece limitación alguna para que la Contraloría General de Cuentas pueda ejercer la función fiscalizadora que establece la Constitución Política de la República de Guatemala y su propia ley orgánica (…) “(el resaltado no es parte del texto original)

Adicionalmente, conforme el artículo 59 de la Ley Orgánica del Presupuesto, las instituciones que actúen como fiduciarias en los fideicomisos que constituyan las entidades del Estado, rendirán informes mensualmente al Ministerio de Finanzas Públicas.

Como un mecanismo adicional de transparencia en materia de fideicomisos públicos, el numeral 33 del artículo 6 de la Ley de Acceso a la Información Pública, instituye como sujetos obligados a los fideicomisarios y fideicomitentes de aquellos fideicomisos constituidos con fondos públicos; por lo que cualquier persona, siguiendo el procedimiento correspondiente, puede obtener información de un fideicomiso de esta naturaleza (salvo que se trate de información específica sobre la que exista alguna restricción constitucional o legal para entregada); con mayor razón la Contraloría General de Cuentas dispone de ésta y de las herramientas ya mencionadas en el presente oficio para ejercer su función fiscalizadora en la materia expuesta.