Descriminalización y Despenalización son conceptos diferentes y ambos han sido abordados recientemente sin explicación alguna, originando confusión en la propuesta del presidente Otto Pérez Molina, respecto a la despenalización de las drogas.

Desde el punto de vista criminológico, la DESCRIMINALIZACIÓN consiste en: Hacer desaparecer del elenco de delitos o faltas tipificadas en el código penal, un determinado modelo de comportamiento humano, que a partir de tal decisión sería jurídicamente lícito  o indiferente.

Esto significa que una acción u omisión deja de ser relevante para el Derecho, lo que algunos autores denominan “legalización” de un acto, que dejó de ser típico, antijurídico, culpable y punible; esta no es la propuesta del presidente Pérez Molina, ya que jamás se habló de legalizar la droga en ninguna de sus fases como lo son: Siembra, producción, trasiego, introducción, distribución, bodegaje y consumo.

Teóricamente la descriminalización debe ocurrir cuando la reacción social mayoritaria, ante el hecho, deja de ser de repudio y se transforma en una de tolerancia, indiferencia o beneplácito. Realmente esto sólo sucede cuando el sistema de poder dominante decide que ya no es necesaria a sus propios intereses la tutela penal de un determinado interés jurídico, hasta entonces punitivamente protegido.

Ahora bien DESPENALIZACIÓN es el mecanismo en virtud del cual una conducta descrita en la ley penal como delito, sale de esta esfera jurídica penal para ser sancionada en el ámbito de una jurisdicción diferente, de naturaleza civil, comercial o administrativa.

La interpretación que le daremos al tratamiento de las drogas es el traslado de las mismas a otras esferas jurisdiccionales, para proteger la vida, la salud, la economía y todos los derechos fundamentales del hombre. Un ejemplo de reciente data es la despenalización del aborto en la República mexicana, donde “abortar” no es un delito ni falta, es decir, está fuera de la jurisdicción penal, sin embargo, la mujer que desea abortar deberá concurrir a un centro de salud autorizado por el Estado, donde la práctica del aborto debe realizarse en las condiciones sanitarias reguladas, tendentes a proteger vida y la salud de las ciudadanas, nótese que ahora no es un problema penal, sino de salud y la jurisdicción es administrativa, no penal.

Al tratamiento de las drogas habría que hacerle un símil, al cual no nos referiremos puesto que en esa misión hay que sumar entre otros, trabajo, inteligencia y creatividad.

No se trata pues de transformar una conducta ilícita en lícita sino de variar la naturaleza de la sanción imponible. Se entenderá mejor esta cuestión si recordamos que la pena criminal tiene sentido cuando las demás formas de sanción social y legal han demostrado ineficacia para contrarrestar la vulneración de intereses jurídicos importantes, cuando pueda garantizarse su igualitaria aplicación a delincuentes comunes y de cuello blanco, cuando hallan fundados motivos para creer que su imposición producirá mayores beneficios sociales que su no implantación. Requiere entonces, realizar un estudio desapasionado sobre la droga y su penalización, porque otras sanciones pudieran resultar más eficaces y tal vez menos costosas.

Respecto de esta y de las demás formas de reacción social, diversa de la punitiva, sería útil acudir a las consultas sociales, probablemente son los propios destinatarios de la ley los que están en mejores condiciones de evaluar su eficacia.

Sobre este particular, sigue vigente lo que el Consejo de Europa en 1980 manifestó en Estrasburgo: “Una de las presunciones básicas de muchos estudiosos del derecho, criminólogos, sociólogos, filósofos y legisladores es que en una sociedad que funciona adecuadamente hay, y es de esperar que haya, un alto grado de congruencia entre “la ley” y “la conciencia legal de la población”. En primer lugar es un ideal democrático que las leyes adopten formas, tanto como sea posible, en concordancia con las ideas, actitudes y opiniones mantenidas por –sino todos- al menos la mayoría de los ciudadanos. Es más, se ha sostenido que, en última instancia, la validez y la legitimidad de las leyes y de su aplicación radica en su consecuencia con la “conciencia general de justicia” sino está profundamente arraigado en el “espíritu del pueblo” y “las costumbres populares” el código se convierte en un tigre de papel. Se cree que si la discrepancia entre la ley y el pueblo se hace muy grande, este dejará de adherir a las leyes, en parte porque ha perdido la fe y el respeto a las instituciones, y en parte, porque simplemente es muy difícil adherir leyes que uno no comprende y no aprueba y que difieren de las normas de conducta ampliamente aceptadas.

Esta propuesta filosófica no implica necesariamente que las leyes y los sistemas legales sean formados y modelados pasivamente según las costumbres populares. Por el contrario, se está de acuerdo en que una de las funciones básicas de la ley y de los sistemas legales es la de dar forma y modelar las actitudes y costumbres populares.

Estas dos concepciones básicas sobre la relación entre “la ley” y “el pueblo” no son, por supuesto, contradictorias: La ley y el sistema legal por un lado y el pueblo, sus actitudes frente a la ley y sus normas por el otro se influyen mutuamente: Están constantemente envueltos en un proceso dialectico de interacción. Evidentemente el funcionamiento dinámico y sin dificultades de dicho proceso presupone un cierto acuerdo entre las dos partes: No deben estar muy cerca ni muy apartados, y deben ser capaces de comunicarse uno con otro. Por lo tanto, una de las tareas principales de esta interacción es mantener la distancia y el contacto óptimo entre las dos partes.

Conforme a lo expuesto, no cabe duda que muchos opinan que el Presidente en el ejercicio del derecho a iniciativa de ley del Ejecutivo, debería enviar un proyecto de despenalización al Congreso de la República, no sin antes hacer una consulta popular para hacer legal este ejercicio democrático. Sin embargo, esto sería en nuestro concepto la fase final, puesto que antes de esto se hace imperativo dictar una Política Criminal, entendida esta como la actitud que el Estado asume ante el fenómeno del crimen, incluyendo prioritariamente la prevención y después de su fracaso la reacción con la participación de todo el sistema de justicia penal, desde la creación de la ley penal por el Congreso de la Republica, hasta su aplicación a través de la Policial Nacional Civil, el Ministerio Publico, los tribunales y el Sistema Penitenciario fundamentalmente.  Una vez establecida esta política claramente descrita y en vista que la droga es un delito transnacional donde lo correcto es lo realizado por el Presidente Pérez Molina, que debe procurarse el consenso entre la región, para eventualmente como lo contiene la propuesta de una Corte Penal Centroamericana juzgue esos ilícitos; jurisdicción en la que estoy en desacuerdo por ilimitada, ya que se debería crear una Corte que incluya a Estados Unidos de América, México, Centroamérica y Colombia.

Para finalizar y parafraseando al profesor y amigo Elías Newman, quien al referirse a la problemática de la drogadicción señala: “No sorprende que por rebeldía el hombre no se arrodille ante Dios. Pero asombra, entristece y debe llamar a la reflexión que se arrastre frente a las drogas que él mismo creó”.