El abogado Carlos Molina Mencos analizó a profundidad algunas de las cláusulas del contrato suscrito entre la Empresa Portuaria Quetzal y la Terminal de Contenedores Quetzal, Sociedad Anónima, entre los que destacan 10 puntos controversiales sobre los cuales pesan serias dudas en torno a la legalidad y legitimidad.

1. Sorprendente “eficiencia”

Los procesos se realizaron con una rapidez inusual, pese a que se trata de un negocio importante y que el contrato de usufructo consta de 28 hojas en formato de protocolo.

El 14 de mayo de 2012 se constituyó la sociedad Terminal de Contenedores Quetzal, Sociedad Anónima (TCQ, S.A.), mediante escritura pública número 28 autorizada por la notaria Yaraví Morales De León Régil.

Un mes después de que se firmó la escritura constitutiva, el jueves 14 de junio TCQ, S.A., presentó una solicitud a Puerto Quetzal para constituir un usufructo y de inmediato se nombra e integra una comisión para que conozca la solicitud y dé su opinión.

Una semana y un día después, el viernes 22 de junio, la comisión emite su dictamen y el lunes siguiente el Interventor la aprueba junto con la minuta del contrato que contiene más de 80 cláusulas.

Ocho días después, el 03 de julio, la Dirección General de Asesoría Jurídica y Cuerpo Consultivo del Presidente de la República, Secretaría General de la Presidencia de la República, emite su dictamen respecto a la resolución del Interventor, para que se pueda escriturar el usufructo el 11 de julio.

“Se involucra a la Presidencia de la República en una concesión disfrazada de usufructo, haciéndola partícipe de un proceso administrativo que no le corresponde”, señala Molina Mencos.

¿Qué tiene que ver la Presidencia de la República con las resoluciones de Puerto Quetzal? Salvo compartir responsabilidades innecesariamente, argumenta el jurista.

 El proceso administrativo total incluyendo la escrituración llevó 27 días calendario o 19 días hábiles; tardó menos que la constitución de una sociedad anónima con todos los elementos completos: creación de un acta constitutiva, nombramientos, patentes y registro tributario.

A criterio del experto, “es interesante de nuevo comprobar la eficiencia de la administración pública”.

2. Base legal sin claridad y reglamento sin publicación

De acuerdo con Molina Mencos, se debió de haber citado las normas concretas en las que fundamentan el contrato y en todo caso, es de hacer notar que la Ley Orgánica de la Empresa Portuaria Quetzal no menciona la palabra usufructo.

Lo que señala el artículo 9 que determina las atribuciones la Junta Directiva es: “Son atribuciones de la Junta Directiva: t) Autorizar el arrendamiento de áreas y locales para que personas ajenas a La Empresa, presten servicios portuarios; u) Cualquier otra que la ley y sus reglamentos le asignen”. Por aparte el Reglamento de la ley Orgánica de la Empresa Portuaria Quetzal en el artículo 25 dice. “Forman parte del patrimonio de Puerto Quetzal:  c) Los cánones o derechos provenientes del otorgamiento de usufructos onerosos”.

En el análisis se presupone que la interpretación que se trata de hacer es que la ley dice que son atribuciones de la Junta Directiva cualquier otra que la ley y sus reglamentos le asignen,  y debido a que el reglamento menciona como parte del patrimonio de Puerto Quetzal los cánones o derechos provenientes del otorgamiento de usufructos onerosos indirectamente se le está autorizando a constituir usufructos onerosos, pese a que ni la ley ni el reglamento otorgan a la junta directiva la facultad de constituirlos.

“Lo que también debemos de tener claro es que el usufructo es un derecho real sobre un bien inmueble y al entregarse a un tercero se está enajenando el uso y los frutos de dicho bien, y toda enajenación de bienes del Estado está sujeta a licitación”.

Además, “el artículo 4 del Decreto 1816 del Congreso que dice: “Los Acuerdos de las entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas de observancia general, para su vigencia deberán ser publicados en el diario oficial, y oportunamente incluidos en la Recopilación de Leyes de la República. Tal publicación será por cuenta de dichas entidades”. Por lo tanto para que el Normativo para el Usufructo y Arrendamiento de Áreas y Locales de la Empresa Portuaria Quetzal, Acuerdo de Intervención número 1-044-2012 del 3 de mayo de 2012 pueda ser usado como base legal de una escritura pública es porque dicho acuerdo debió de haber sido publicado”.

A la fecha, las autoridades no han confirmado la publicación del Normativo en el diario oficial. ¿Será legal su aplicación?

3. Información privilegiada

Forma parte del contrato el plano de localización y medidas de la fracción de terreno otorgada en usufructo incluyendo el espacio marítimo elaborado por la Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento de Puerto Quetzal con fecha 9 de mayo de 2012.

¿Cómo sabía la Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento de Puerto Quetzal el 9 de mayo que una sociedad que en esa fecha no había ni siquiera suscrito su escritura constitutiva le iba a solicitar cinco días después, el 14 de junio, una fracción de terreno en usufructo?

4. Proyecto sin planos

En la Cláusula cuadragésima tercera, Terminal de Contenedores Quetzal, Sociedad Anónima se compromete a presentar a la Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento de Puerto Quetzal los planos finales de diseño dentro de los cinco meses siguientes al inicio del plazo contractual, a lo cual Molina Mencos hace notar que Puerto Quetzal otorgó un usufructo por 25 años, aun sin tener los planos finales de diseño.

5. Aprobación forzosa de planos

Como se establece en la cláusula cuadragésima cuarta, los planos de diseño deberán ser aprobados por Puerto Quetzal con el apoyo del informe circunstanciado del supervisor de diseño y con el pronunciamiento favorable de la Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento, el cual debe estar basado en criterios de razonabilidad y debidamente justificado. La aprobación de los planos se hará dentro de los 15 días calendario siguientes a su presentación

La redacción de este texto señala claramente que “los planos deberán ser aprobados” y no da opción a rechazo.

6. Única obligación real

Terminal de Contenedores Quetzal, Sociedad Anónima deberá tener la aprobación de la autoridad ambiental o no se autorizará la ejecución de ningún tipo de obra, según la cláusula cuadragésima quinta.

“Esta es la única cláusula en la que Terminal de Contenedores Quetzal, Sociedad Anónima tiene una obligación real y la única forma de poder buscar una nueva negociación será por medio de la aprobación de la autoridad ambiental”, advierte el experto.

7. Reducido canon de espacio marítimo

La cláusula primera determina que el canon mensual por el espacio terrestre es de US $0.20 por metro cuadrado; el canon mensual por espacio marítimo es equivalente al 25% del valor que corresponda al canon terrestre. Lo que se entiende es que el canon mensual por el espacio terrestre será de $69,634.36  y el canon por espacio marítimo será de $17,408.59. Lo que da un ingreso total en concepto de canon mensual de $87,042.95 como lo ratifican las cláusulas vigésima sexta y vigésima SÉPTIMA del contrato, monto que al tipo de cambio de Q7.94 por $1.00 da la cantidad de Q691,121.10 mensual u  Q8,294.452.27 anuales.

8.  El Estado paga los impuestos

Según la cláusula septuagésima tercera, Puerto Quetzal se compromete a  pagar los impuestos tasas y contribuciones que pesen sobre el bien inmueble.

“No estoy de acuerdo en que por ser oneroso el usufructo Puerto Quetzal cargue con la obligación de hacer los pagos de impuestos que le correspondan al propietario del inmueble. Parece olvidar o pretende ignorar que al haber otorgado un usufructo le entregó a la sociedad Terminal de Contenedores Quetzal, Sociedad Anónima  el uso y disfrute del inmueble reservándose la nuda propiedad. Es al usufructuario a quien le debe corresponder el mantenimiento y todos los gastos que conlleve el tener los frutos del bien otorgado en usufructo”, indica Molina Mencos.

Al haberse comprometido a pagar los impuestos y contribuciones que pesen sobre el inmueble, se compromete al pago del Impuesto Único sobre Inmuebles que, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 15-98, la base del impuesto estará constituida por los valores de los distintos inmuebles que pertenezcan a un mismo contribuyente en calidad de sujeto pasivo del impuesto. Al efecto se considerará: el valor del terreno; el valor de las estructuras, construcciones e instalaciones adheridas permanentemente a los mismos y sus mejoras y luego el artículo 11 establece que aquellos inmuebles con un valor superior a los Q70,000.01 pagarán un 9 por millar en concepto de impuesto.

De acuerdo con la cláusula trigésima séptima del contrato de constitución de usufructo Terminal de Contenedores Quetzal, Sociedad Anónima, se compromete a realizar una inversión inicial aproximada de $103,000,000.00 para dotación de fase 1, distribuidos en $61,000.000.00 para obra civil; $32,000,000.00 para equipos y maquinaria y $10,000,000.00 para tecnología y otros. Al destinar $61,000.000.00 para obra civil quiere decir que al menos esa cantidad pasará a formar parte del valor del inmueble y junto con el valor del terreno determinará la base impositiva del Impuesto Único sobre Inmuebles a pagarse. Por lo tanto, tomando los $61,000.000.00  al cambio de hoy de Q 7.94 por $1.00 el valor del inmueble será de  Q484,340,000.00 más el valor del terreno, lo que quiere decir que solo el monto de inversión en obra civil generará un pago de IUSI; solo el valor de la obra civil equivale a un pago trimestral de Q1,089,765.00 más el valor del inmueble que la Empresa Puerto Quetzal, generosamente, se compromete a pagar liberando al usufructuario.

“Recordemos que se pactó como pago por el usufructo que Puerto Quetzal recibirá anualmente en concepto de cánones por el espacio terrestre y por el espacio marítimo Q8,294.452.27, pero al comprometerse a pagar los impuestos del inmueble graciosamente está entregando Q4,359,060.00 al año lo que le dejará un ingreso neto de Q3,935,392.27 menos el pago del impuesto por el valor del terreno o sea menos de la mitad de los cánones pactados”.

9. Garantías

La cláusula septuagésima segunda señala las garantías que debe de dar Terminal de Contenedores Quetzal, Sociedad Anónima  a).- garantía de cumplimiento de inicio de obra por $1,500,000.00.  b). Garantía de cumplimiento de finalización de obras de fase 1 por 3% del valor de la inversión de esa fase  c). Garantía de cumplimiento de finalización de obras de fase 2 y 3 por 3% del valor de la inversión de la respectiva fase  d). Depósito en efectivo en el Departamento de Tesorería de la Gerencia Financiera de Puerto Quetzal por $261.128.85 equivalente a 3 cánones mensuales para garantizar el pago de los cánones e). Seguro de responsabilidad civil por un monto no menor de $6,963,436.20 f). Seguro de lesiones y muerte accidental de sus trabajadores por un monto no menor de $20,000.00 g). Seguro por daños a la obra de $1,000.000.00. En vista de estas garantías se le dispensa de la garantía del Arto. 721 del Código Civil  y por tratarse de un usufructo oneroso.

“De qué estamos hablando con dejar en suspenso por un momento el usufructo. De acuerdo con el contrato el usufructo está vigente  desde el 11 de julio de 2012 y la única forma de poderlo revertir es rescindiendo el contrato de mutuo acuerdo o bien aplicando alguna de las causales de la cláusula octogésima las que no se dan en el presente caso”, argumenta Molina Mencos al esgrimir que TCQ debió haber presentado garantías.

Por otra parte, aunque el Normativo para el Usufructo y Arrendamiento de Áreas y Locales de Puerto Quetzal establece que el usufructuario debe presentar garantías a favor de EPQ dentro de los 10 días hábiles siguientes a la suscripción del contrato, el documento suscrito con Terminal de Contenedores Quetzal, Sociedad Anónima contraviene la norma, ya que establece que la empresa tenía hasta 30 días calendario para cumplir con ese requisito, plazo que ya venció.

10. Incomprensible “suspensión” de contrato

La cláusula octogésima séptima establece que “El presente contrato entra en vigor el día de hoy y permanecerá vigente hasta la fecha en que se haga efectiva la extinción del usufructo”.
 
Eso significa que el contrato del usufructo está vigente  desde el 11 de julio de 2012 y la única forma de poderlo revertir es rescindiendo el contrato de mutuo acuerdo o bien aplicando alguna de las causales.

La “suspensión del contrato” a la que han hecho referencia las autoridades no tiene ningún sentido, pues solo puede estar vigente, rescindido o extinto.